質疑疫苗通行證計劃延期決定合法性的公開信
本人就政府於昨天(10月25日)刊憲疫苗通行證計劃延期到2023年6月一事中，希望政府能向全港市民作出回應，亦懇請議事代表向政府提出質詢。
1. 核心問題是就2022 年第 207 號法律公告中將Cap 599L生效期由2022年底延續至2023年中，是否有僭越權力之嫌。質疑的理據詳述如下。
背景
2. Cap 599L 《預防及控制疾病(疫苗通行證)規例》是由行政長官會同行政會議(下稱CEIC)根據《預防及控制疾病條例》(第599章)第8條，自2月10日起實施。
3. 在3月底的司法覆核申請，即Law Yee Mei v. Chief Executive of Hong Kong Sar and Others (30/03/2022, HCAL151/2022) [2022] 2 HKLRD 146, [2022] HKCFI 688中，申請人質疑訂立Cap 599L是否合法合規。
4. HCAL151/2022主審的法官高浩文，並沒有批准該司法覆核申請。但這個決定是在一定的時空背景(context)之下作出的，法官考慮到香港地小人多(§79(1))，接納政府論述提高接種率會減輕醫療系統負擔(§59)，且考慮到Cap 599L原本會在2022年12月31日到期 (§79 (6))，所以推導出政府已經在不便和保障公共衛生之間(§78)取得合適的平衡。
5. 從§78可見，法官並非絕對認同政府或CEIC在任何時空背景下都可以依據Cap 599 s8訂立Cap 599L這樣影響性廣泛的法例條文。
6. 在「免針紙」司法覆核中的實質聆訊 Kwok Cheuk Kin v. Secretary for Health (21/10/2022, HCAL1054/2022) [2022] HKCFI 3225，高浩文法官提到599係少數市民記得章節編號嘅條文(§50)，而言他不感到驚訝，因為599系列對全港市民衣食住行都有廣泛和長遠的影響(§51)，所以在解釋法律時，更應該假定立法原意是以最低限度影響市民日常生活，且僅當有明文規定時政府才有相關的權力 (反之沒有寫明的就是沒有) (§52)
關於政府有沒有法理根據延續Cap 599L
6. Cap 599 s8允許CEIC在「公共衞生緊急事態」下制定如Cap 599L的緊急法。事實上這亦是Cap 599L明示的授權來源。
7. 「公共衞生緊急事態」在Cap 599 s8(5)中訂明是指「有可能導致大量人口死亡或罹患嚴重殘疾(不論是否長期殘疾)的…流行病或疾病大流行的出現或逼切威脅」
8. 本人想探討的是，在10月25日的時空背景，即使撒銷疫苗通行證規定，都不會導致大量人口死亡或罹患嚴重殘疾，理據在下面詳述。若Cap 599L不能「紓緩該公共衞生緊急事態的影響」的話，政府不僅再無權力按Cap 599 s8(1)設立Cap 599L，亦應當按Cap 599 s8(2)中不時作出審視和調整。
9. 注意本人並非在爭拗「COVID-19大流行並非公共衛生緊急事態」。為免生疑問，本人認同COVID-19大流行實屬公共衛生緊急事態。
10. 疫苗通行證規例從來就沒有限制公共交通工具的使用，但按常理推斷巴士港鐵的傳播感染風險又怎會比同樣不准飲食的圖書館低？但後者卻受疫苗通行證規例限制，可見此規例訂部的出發點並不是為了減緩病毒傳播。在[2022] HKCFI 688 §59中提到，政府明確表示疫苗通行證規例只是作為一個誘因措施，旨在提升疫苗接種率。
11. 政府論述是指接種率有所提升的話，就可以「紓緩該公共衞生緊急事態的影響」。法官在[2022] HKCFI 688 §59也如此接納，並作為推導出不批准該司法覆核的重要依據。
12. 香港在2月經歷「第五波」時，[2022] HKCFI 688 §24就提到，若一味只是宣導市民確診就去醫院，連無症狀或輕症患者都湧至醫院，勢必影響真正需要接受治療的病人 (無論COVID-19重症或其他疾病)。換句話說，只要一旦確診就湧入醫院的規定或習慣持續，無論打幾多針都不會減輕醫療資源負荷(§24)。醫療資源緊張，包括病床排到門外等候收症，這也是2月當時可見的現象。
13. 而大半年過去，政府已設立多種有效的分流和針對輕症在家處理的措施，如針對COVID-19而設立的醫療流程和醫療機構、RAT陽性自我申報機制、對高危確診人士派發特效藥、視像面診措施等等。而且至今(10月25日)累計有188萬宗陽性個案，市民普遍都對確診後的處置流程甚為了解，不會直接湧至醫院。很難相信上一段所述的迫爆醫院的情況會再次出現。
14. 全港12歲以上接種率在2月初有80% ([2022] HKCFI 688 §26)。從covidvaccine.gov.hk網站數字看到，截至10月25日時，12歲以上兩針率已提升到92.4%、3針81.0%。而訂立Cap 599L时，當時12歲以下兒童尚未能接種任何疫苗，至今亦已開放。數據顯示3至11歲也已達74%人接受了兩針。
15. 8月7日政府預測Omicron BA.5或會成為主流病毒株，而目前香港施打的還是第一代而非次世代的二價疫苗。參考9月15日的新聞，中大和港大的聯合研究中表明，香港現行疫苗對BA.5變種保護力大減。這一研究結果相信是比於9月8日調降通行證適用年齡至5歲的新聞稿中所引述「香港大學的最新研究亦顯示…接種三劑疫苗…保護力逾九成」更加新。
16. 由立法至今政府從沒正式說明Cap 599L是要將接種率提升到多少，或者明列審視Cap 599L是否依然有效的考慮因素為何。政府往往只在對薄公堂之時如在Law Yee Mei v. Chief Executive of Hong Kong Sar and Others (30/03/2022, HCAL151/2022)或 Kwok Cheuk Kin v. Secretary for Health (21/10/2022, HCAL1054/2022) 才將法理依據「擳牙膏式」透露。如[2022] HKCFI 3150 §38中點出，在法庭批出免針紙准司法覆核之晚上，政府才急忙在當晚補鑊出公告說明法定權限來源，這一招馬後砲操作「畫面唔係咁好睇」。
17. 在2022 年第 207 號法律公告中，CEIC將Cap 599L失效日期延至2023年6月30日，對此本人產生以下疑問：
(a) 參考國際施打疫苗的方式，剛施打上一代疫苗的人並不適合在短時間內再作施打次世代疫苗。若在次世代疫苗之前，還繼續推動市民接受第一代疫苗，將使次世代疫苗到港之時不能短時間內接種。在前述§15的研究結果下，繼續催促接種第一代疫苗，會否反而增加公共衛生風險？
(b) Cap 599L已施行半年有多，若抵受不了相關限制的人，實在看不見有什麼原因他們會在未來半年內改變主意而選擇接種疫苗。按此，並不能期望Cap 599L能再如§10所述的立法原意般，提供一定誘因推高接種率。若Cap 599L這一方法不能推高接種率，那它還有什麼效用能「紓緩該公共衞生緊急事態的影響」？
(c) 從前述§14可見，目前全港接種水平已比2月大幅提高，接種率最低的年齡組別是長者組別。如前述，若老人家在半年內沒有去街市買餸、行街睇戲食飯的需要，未來半年也能合理推斷不會有。原Cap 599L有效期已經覆蓋中秋、冬至這些傳統團圓節日、乃至聖誕消費長假期。我們常說「冬大過年」，若然本來就沒有去餐廳聚餐的原因去接種疫苗，延長半年亦不見得會提供足夠誘因。
(d) 在[2022] HKCFI 688的司法覆核申請判決中，法庭已經認同政府Cap 599L的立法原意和認同是在合理範圍下訂立的。在該時空背景下，其Cap 599L立法的權力來源是經得起法理考驗的且有法庭認証，但務必注意這只在當時的時空背景下才能推導出來的結論 (前述§4)。現在客觀條件都已經有變，信相延續Cap 599L的決定也是經過Cap 599 s8(2)的審視後才作出。本人希望政府能開誠布公，將審視考慮到的依據一一羅列，不要再次予以大眾等到進入司法程序才找理由的觀感。
18. 若然Cap 599L並不能提供接種疫苗的誘因，就已經做不到立法原意。甚至乎可能如上面§17(a)所述，繼續維持反而會對公共衛生帶來危害。除非政府能提出Cap 599L還有什麼其他方面可以符合Cap 599 s8(1)的要求做到「防止、應付或紓緩該公共衞生緊急事態的影響，及為保障公眾健康」，不然按此推論，Cap 599L並不再有授權基礎、不應被延續。
其他
19. 也許如同[2022] HKCFI 3225 §39一樣，本人提出的問題的核心是有沒有權，而非應不應該。我期望各立法會議員能如法官於[2022] HKCFI 3225 §28中所呼籲一樣，能輔助香港政府行動如同其所宣稱的一致，都是依法辦事。今年3月中封海灘，又或9月取消入境人士嘅臨時疫苗通行證的安排，予人觀感都是政府僅為應對輿情而作出的事後補救而欠缺周詳計劃和科學依據。尤其對市民活動有嚴重干擾的599緊急法系列，更應審慎行事和有無可置疑的法理依據。
20. 雖然和立法權力無關，但毫無疑問執行Cap 599L是有一定成本。不論政府的直接成本如維護安心出行系統相關的、司法檢控的執行，又或如「處所掌管人」要花人力物力核查來賓的疫苗通行證。未知政府在決定延續Cap 599L之時，是否已經考慮過相關的成本效益，乃至有考慮到並沒有其他更高效率的方法達至維護公共衛生的目的。
21. 與香港人口密度、流動性、COVID-19確診率都相若的新加坡、日本/東京、台灣/台北，都在較早時間接近無限制地開放入境旅遊，至今亦已有一段時間。足見有關當局並不認為新變種會帶來新的公共衛生威脅，又或已經有萬全準備迎接醫療壓力(如有)。訂立Cap 599L之時的2月，台灣還沒有經歷Omicron疫情高峰，卻反而率先解除眾多公眾活動限制措施，從此可見[2022] HKCFI 688 §79所列的客觀環境條件已有所改變。可否促請政府借鑑鄰近地區的處理方針，逐一減少599緊急法系列的限制，盡可能減少對市民日常生活的干擾？
外部連結
- 疫苗通行證規例合法性的司法覆核 Law Yee Mei v. Chief Executive of Hong Kong Sar and Others (30/03/2022, HCAL151/2022) [2022] 2 HKLRD 146, [2022] HKCFI 688
- 廢除免針紙決定司法覆核的指示聆訊 郭卓堅 v. 政府醫衛局局長盧寵茂先生 (11/10/2022, HCAL1054/2022) [2022] HKCFI 3150
- 廢除免針紙決定司法覆核的實質聆訊 Kwok Cheuk Kin v. Secretary for Health (21/10/2022, HCAL1054/2022) [2022] HKCFI 3225
- 2022 年第 207 號法律公告
- 8月7日政府預測Omicron BA.5或會成為主流病毒株
- 9月15日中大和港大的聯合研究新聞
- 調降通行證適用年齡至5歲的新聞稿
